灵活用工模式下企业的风险提示与合规建议

近些年，因为合作模式灵活、企业用工性价比更高，越来越多的企业青睐于“灵活用工”的管理模式，尤其在三年疫情的大背景下，可以更好的实现企业降本增效的目的，满足企业存活与发展的双重需求。本文主要从灵活用工的模式、风险等角度出发，提供合规建议，让企业更好实现降低成本与风险的目的，防患于未然。

01、灵活用工的模式

一、非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
该种模式下的典型适用场景有保洁人员、洗碗工、搬运工等，特点是：
1、无需约定试用期，不必须订立劳动合同；
2、可随时终止劳动关系，无须支付经济补偿金；
3、无法定福利与带薪休假；
4、用人单位只需缴纳工伤保险。

风险提示！
1、用工时长如超出法定标准，会以全日制用工模式来处理；
2、非全日制用工时薪不得低于用人单位所在地政府公布的最低小时工资标准。



二、以完成某项工作为合同期限的合作模式
这种模式下的用工类型一般包括单项软件技术开发工作、以项目合作形式展开的房屋装修等项目性工作以及导游等季节性工作。
该种模式的特点：
1、需约定合同开始时间，但终止时间需以完成约定某项工作内容为限；
2、不得约定试用期；
3、劳动合同终止时需支付经济补偿金；
4、如遇上医疗期、三期女员工等问题，劳动合同仍要顺延至情形消失时终止。

特别提示！
该种模式与实务中另一种常见模式有所区别，对于以完成某项工作为期限的情况也可以订立《合作协议》，对工作内容、交付标准等进行约定，但不进行实质考核，仅对工作成果负责，以合同形式处理，而不受劳动关系约束，在此种情形下，企业可不用承担劳动关系项下产生的经济补偿金、工伤保险等内容。



三、劳务派遣
劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。
该种模式的特点：
1、是企业基本用工形式的补充形式、一种特殊的生产组织形式
2、只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施
3、用工单位与被派遣劳动者之间不存在隶属关系。

特别提示！
劳务派遣作为一种易发生纠纷的用工形式，在企业接受劳务派遣用工前应审查劳务派遣单位相关经营资质，避免因劳务派遣单位资质问题，造成企业用工的风险；其次，签订一份完整有效的劳务派遣合同或协议约定也是解决被派遣劳动者与企业之间发生争议时的根本依据。



四、业务外包
业务外包是企业基于合同，将一些非核心的、次要的或者辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并支付报酬，利用他们的专长（如专业技术）或优势（如用工成本）来提高企业的整体效率和竞争力的经营管理方式。
业务外包的方式和范围具有多样性，如非核心管理模块、生产工序、业务流程、技术研发、营销公关、后勤保障等，是除核心竞争力之外的业务外包。

特别提示！
业务外包应谨慎选择承包方，明确外包业务的范围及价格；外包过程中，要实时监控，避免出现服务质量低劣，出现商业贿赂等违法行为。



 

02、灵活用工模式下企业的风险

一、劳动合规风险
上述几种灵活用工模式，多是建立在劳动合同法规定的范畴之内，但是实务中，企业选择灵活用工模式，主要是为了减少人力成本的支出，那么最明显区别于正常用工模式的方法即为不与灵活用工人员订立劳动合同，但是企业想要规范作业，更好的发展与运营，又很难放弃对于灵活用工人员的考核问题，这就会涉及到实务中灵活用工人员与用工企业之间法律关系的界定。
对此，目前司法实践中并无明确规定，尚有争议。
对于未签订书面劳动合同的情况，通常在判断是否存在劳动关系时，会引用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（主体资格合法性）
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（从属性、有偿性）
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

通常可用来认定劳动关系参照的凭证或可作为证据使用的有：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

综上所述，用工企业虽未与灵活用工人员签订书面劳动合同，但如果对其还是进行了实质性的管理和考核，可能会有被认定为事实劳动关系的法律风险。

二、税务合规风险
一般情况下，企业发放给员工的工资不可以作为增值税进行税额进行抵扣，但如果通过灵活用工平台，在提供相同劳务的情况下，企业支付的对价就不会被认定为是工资，继而可以作为增值税进项抵扣。但灵活用工平台可能会在不存在真实交易的情况下，通过资金到账后扣除开票费用随即转出等方式，无中生有，虚开增值税发票。用工企业可能也会利用灵活用工平台拆分工资以偷逃税款。
《中华人民共和国发票管理办法》第37条规定“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。”
《中华人民共和国刑法》第205条规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
《中华人民共和国刑法》第205条之一规定“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

03、合规建议

一、针对上述提到的劳动合规风险，建议如下：
1、首先还是要规避与灵活用工人员个人直接签署书面劳动合同。不以正常劳动关系下的方式为其缴纳社保、公积金以及工资发放。
并且将实际其为灵活用工人员进行书面告知确认以及留底，确保双方对本身工作性质明知。
2、其次是切忌对灵活用工人员进行直接的管理。企业为确保用工人员的正常工作效率、企业规范运营，管理是必不可少的，但是基于实务中的风险规避，用工企业不应直接对灵活用工人员进行有从属性、依附性的管理。
一般可以通过灵活用工平台进行间接管理，要求灵活用工平台制定相应的业务规则等进行约束，将管理权限移交至平台，如果灵活用工人员无法提供的工作无法满足用工企业的需求，或者不达标等，可以向平台追责，从而达到一定的管理目的。
3、最后企业内部也应建立完整的流程。灵活用工市场范围很广，可选机构很多样，企业应审慎自身需求，甄选真正适合自身的机构，并进行比选，再落地协议，同时需要同步相关法律文本，确保自身权益以及企业需求的实现，并在最终灵活用工人员进驻企业时，完善配套上岗培训流程，确保此类员工可以完美消化企业需求，达到企业所期保准，也在一定程度上激励员工。
最后，还需要对其进行一定的考核，此类考核主要用来决定该类人员是和灵活用工平台续签还是退还。

二、针对上述提到的税务合规风险，建议如下：
1、确认企业寻求合作的灵活用工平台是否具有委托代征资质。企业必须明确平台是否具备税务部门签署的委托代征协议，是否可以提供个税完税证明。
且需要特别注意的是，企业通过灵活用工平台发放劳务报酬，平台代征个税，但平台通常责任仅限于从形式上审核纳税人的申报材料，实质上材料的真实性并不由其负责，反而是用工企业的审核和把控责任会更大。
2、平台是否可以实现税务部门要求的“四流合一”要求。《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号，以下简称39号公告）规定，从开具发票增值税方的角度规定对外开具发票原则“三流合一”，具体包括“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”必须都是同一受票方，四流合一是在三流一致的规定上增加了合同流。

故，此要求也会对平台的技术层面有一定的要求，企业在合作时也应审慎考量，确保平台可以开具出正规的发票，不触碰相关税务红线。