灵活用工之“共享用工”的合规要点

三、共享用工的合规要点

合规要点一：共享用工不改变劳动关系
有观点认为，共享用工的鼻祖是借调委派。共享用工的本质是不转移劳动者的劳动关系，即劳动者前往新的单位工作，但劳动关系仍在原单位不变。出现“用人”与“用工”分离的现象。

合规要点二：如何区分共享用工与“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

我们认为，将用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”应当隐含两个条件：一是用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动仅限于用人单位在其所在体系内进行，如集团公司将某员工以组织委派或任命形式将工作调动到子公司或分公司或其他关联公司；二是劳动者接受被安排后，劳动者将与新的用人单位之间建立劳动关系，由新的用人单位发放工资、缴纳社会保险等。

基于此，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”实质是重新建立劳动关系的问题。而共享用工并不发生劳动关系的变动。


合规要点三：用人单位不得通过共享用工获取利益
正如上文所讲，共享用工是为了解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业，实现灵活用工的意义和价值。
用人单位若通过共享用工方式获取利益，存在被认定为非法劳务派遣用工的风险。劳务派遣属于法定的用工方式之一，但派遣方（用人单位）必须具备有权机关审批颁发的劳务派遣资质，无资质进行劳务派遣，应当认定为非法。


合规要点四：共享员工工伤责任承担主体仍是用人单位
劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由用人单位承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。
用人单位依据缺工企业所在行业风险类别为共享用工劳动者缴纳工伤保险费。若劳动者在共享用工期间发生工伤事故，基金支付部分由用人单位负责申报，缺工企业协助用人单位完成工伤申请等工作；企业承担部分按照协议约定的责任划分和补偿办法进行补偿。
 

合规要点六：劳动者应当遵守缺工企业的规章制度
用人单位与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。用人单位与缺工企业可以约定，共享用工期间，劳动合同、工资福利、社会保险、奖惩等依据用人单位的规章制度管理；岗位安排、工作时间、安全卫生、考勤和绩效等依据缺工企业的规章制度管理；休息休假分为两部分，和劳动关系有关的婚假、丧假、产假、年休假依据由用人单位的规章制度管理；法定节假日、周休息日、病假、哺乳假等依据缺工企业的规章制度管理。但应当保证劳动者的知情权。


合规要点七：用人单位应当与缺工企业签署《共享用工协议》
《共享用工协议》应当明确约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。用人单位、缺工企业也可以与劳动者签署三方的《共享用工协议》。