实践中,服务关系与劳务关系之间高度相似,两者的界限非常模糊。以至于在民商事法律中并不区分服务关系与劳务关系,在增值税领域中也不对两者作出区分,两者之间区分的意义仅存于个人所得税领域。
比如:上文中提到的企业向个人采购中介服务,在民法上双方就是中介合同关系,无需区分服务关系还是劳务关系;在增值税领域,就是个人提供“经纪代理服务”,也无需区分服务关系还是劳务关系。
只有在个人所得税领域,需要区分提供服务的个人到底是服务关系还是劳务关系;如双方之间属于服务关系,则提供服务的个人需按“经营所得”申报缴纳个人所得税;如双方之间属于劳务关系,则提供劳务的个人需按“劳务报酬所得”申报缴纳个人所得税。“经营所得”与“劳务报酬所得”无论是应纳税所得额的计算确认还是适用的税率均大不相同,最终导致个人同样做一件事可能存在两种不同的计税方式。
根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》第十五条、第十六条规定,个人作为小规模纳税人,在其提供《销售服务、无形资产、不动产注释》中列举的交通运输服务、邮政服务、电信服务、建筑服务、金融服务、现代服务、生活服务这七大类服务时均适用3%的征收率。
应纳税额=个人收取的全部金额÷1.03×3%
需要注意的是,根据《营业税改征增值税试点实施办法》第四十九条、第五十条的规定,个人发生应税行为的销售额未达到增值税起征点的,免征增值税。故如果采购金额低于增值税起征点的话,则个人无需缴纳增值税。对于起征点的具体规定此处不再展开。
除了增值税外,劳务派遣公司还需根据增值税税额缴纳城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加等附加税费,具体税费种类需结合各省市的地方性规定确定,这里不再展开。
采购企业因采购服务而产生的服务费用支出,属于收入有关的、合理的支出属于“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出”,根据《企业所得税法》第八条的规定可以税前扣除。
具体的扣除方式及扣除项目,需根据提供服务的性质决定。
《企业所得税法实施条例》第二十八条规定:企业发生的支出应当区分收益性支出和资本性支出。收益性支出在发生当期直接扣除;资本性支出应当分期扣除或者计入有关资产成本,不得在发生当期直接扣除。
具体方式与上文“采购独立劳务”章节内容相同,这里不再重复。
结合《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第七条、第八条、第九条的规定,采购企业需根据支出金额是否超过增值税起征点来确定税前扣除凭证的类型。具体方式与上文“采购独立劳务”章节内容相同,这里不再重复。
唯一与“采购独立劳务”不同之处在于,企业采购独立服务时无需代扣代缴个人所得税。《个人所得税扣缴申报管理办法(试行)》(国家税务总局公告2018年第61号)第四条在全员全额扣缴申报范围中排除了经营所得项目。
对于取得服务费的个人而言,根据《个人所得税法实施条例》第六条第五项[13]的规定,其取得服务费应当按“经营所得”缴纳个人所得税。
另根据《个人所得税法》第三条第二项及第六条第三项的规定,“经营所得”的应纳税额计算方式如下:
应纳税额=(收入总额-成本费用)×税率(5%-35%超额累进税率)-速算扣除数
上述公式中,收入总额是指一个纳税年度内(1月1日至12月31日)个人取得的全部服务费总和。成本费用是指个人在提供服务中实际支付的各项支出。
注意:该收入总额是指不含增值税收入,如超过增值税起征点需要缴纳增值税的,则需要剔除增值税。同时,在成本费用中需增加城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加等附加税费。
不含税收入=含税收入÷1.03
实务中,很多企业根据经营需要会招聘季节工、临时工、离退休人员、实习生,解决临时性用工问题。以下就分析一下这方面的法律关系与税务处理。
季节工顾名思义,指企业在特定季节临时性用工,过了特定季节就终止用工关系。根据季节工平均每天提供的工作时间,可以将季节工与用工单位之间的关系区分为非全日制劳动用工关系、全日制劳动关系与劳务关系。
如季节工平均每天提供的工作时间小于4小时,则根据《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第六十八条的规定,该模式构成非全日制劳动用工关系。在非全日制劳动用工关系中,双方可以订立口头协议、任何一方可以随时终止合同、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日,劳动合同法甚至允许劳动者建立双重劳动关系,即在自己全日制劳动关系以外再建立非全日制劳动用工关系。
如季节工平均每天提供的工作时间大于4小时,则用工双方可能构成全日制劳动关系或劳务关系。具体区分取决于:1、双方主体是否适格;2、双方是否存在管理与被管理关系;3、提供的劳动是否构成业务组成部分。笔者个人认为,如果用工单位根据经营特性仅在特定季节才需要临时用工,双方并无建立长期管理与被管理关系的意图,则更应当认定为劳务关系而非全日制劳动关系。
临时工与季节工相似,也是企业根据经营特点临时用工而雇佣的人员。只是临时工的范围比季节工范围更广。
临时工与用工单位之间的法律关系也可区分为非全日制劳动用工关系、全日制劳动关系与劳务关系。具体分析论证同“季节工”,这里不再重复。
结合《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、7.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条的规定,离退休人员与用人单位之间属于劳务关系,上述法规排除了劳动关系是适用。
实习生与用工单位的关系取决于实习生是否属于在校生利用业余时间勤工助学或在校生接受学校安排进行教学活动。
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第12条[14]及《职业学校学生实习管理规定》第二条规定,对于在校生利用业余时间勤工助学或在校生接受学校安排进行教学活动而去用人单位实习的情形不属于建立劳动关系,双方之间构成劳务关系。
如实习生不属于上述情形,用人单位仅仅以“实习”为名或者以“实习”代替试用期的方式招聘员工,则双方之间构成劳动关系。
税法上专门对季节工、临时工、离退休人员、实习生这四类人员的相关税务处理专门作出规定。根据《关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)第一条[15]的规定,用人单位支付给上述四类人员的报酬作为“工资薪金支出和职工福利费支出”进行税前列支。
在税法上企业的“工资薪金支出”一般对应存在劳动关系的个人,因此从企业所得税法律规则对季节工、临时工、离退休人员、实习生这四类人员的界定可以看出,税法上认为这四类人与用人单位之间属于“劳动关系”,这与劳动法上的界定标准存在部分矛盾。
当然,对于同一经济行为,劳动法与税法完全可以有不同的评价。税法与劳动法系平等相邻之法域,税法注重经济,劳动法强调对劳动者的特殊保护。因劳动法对劳动者存在众多特殊的保护规则,故在劳动法上认定劳动关系比较谨慎,以免给企业徒增过多义务。相比而言,税法上对“劳动关系”的认定相对更为宽泛,只要双方之间的具备“劳动关系”的经济实质,就在税法上认定为“劳动关系”。对此,在对于离退休人员身份认定上,税法与劳动法截然相反。
基于税法对季节工、临时工、离退休人员、实习生这四类人员偏向于认定为“劳动关系”,故这四类人员取得的报酬原则上不属于增值税征税范围,无需缴纳增值税。
在特殊情况下,这四类人如果符合提供独立劳务的情形,则应当缴纳增值税。具体内容详见上文“采购独立劳务方式”中的税务处理。
基于《关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)第一条将这四类人员的支出都定性为“工资薪金支出和职工福利费支出”,故用工单位仅需凭银行转账记录、工资发放明细等内部凭证即可办理企业所得税税前扣除。当然,在支付报酬时需代扣代缴个人所得税。
季节工、临时工、离退休人员、实习生这四类人员在取得报酬后,是按“工资、薪金所得”还是按“劳务报酬所得”申报缴纳个人所得税存在不确定性,具体情况分析如下:
无论是全日制劳动用工关系还是非全日制劳动用工关系,均按“工资、薪金所得”申报缴纳个人所得税。
离退休人员根据是否属于“退休人员再任职”情形进行区别处理。
根据《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕382号)的规定,退休人员再任职取得的收入,在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后,按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。
另外《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》(国税函〔2006〕526号)中对“退休人员再任职”的条件进行了规定,设置了四个条件:“一、受雇人员与用人单位签订一年以上(含一年)劳动合同(协议),存在长期或连续的雇用与被雇用关系 ;二、受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时,仍享受固定或基本工资收入 ;三、受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇 ;四、受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。”
故在同时符合上述四个条件的情况下,离退休人员取得的报酬应当按“工资、薪金所得”申报缴纳个人所得税。否则,应当按“劳务报酬所得”申报缴纳个人所得税。
如实习生属于在校生利用业余时间勤工助学或在校生接受学校安排进行教学活动,则取得的收入原则上应当按“劳务报酬所得”申报缴纳个人所得税。
在其他情况下,实习生应当按“工资、薪金所得”申报缴纳个人所得税。
所谓兼职人员,顾名思义就是在本身存在工作单位的情况下另外在其他单位兼任非全日制工作岗位。季节工、临时工、离退休人员的范围与兼职人员之间存在一定重合,在这里笔者单独就兼职人员的法律关系与税务处理作出详细分析介绍。
我国劳动合同法对双重劳动关系的认定非常谨慎,即只能存在一个全日制劳动用工关系加一个或多个非全日制劳动用工关系,劳动合同法并不认可两个或以上全日制劳动用工关系。
故兼职人员与第二个用工单位之间只能存在非全日制劳动用工关系或劳务关系。具体区分标准主要取决于:1、平均每天提供的工作时间是否小于4小时;2、兼职人员与用工单位之间是否存在管理与被管理关系。
简而言之,如平均每天工作时间小于4小时的情况下,可认定为非全日制劳动用工关系,其他情况下则认定为劳务关系。
在兼职人员与用工单位构成非全日制劳动用工关系时,不属于增值税征税范围,兼职人员无需缴纳增值税。
在兼职人员与用工单位构成劳务关系时,则应当缴纳增值税。具体内容详见上文“采购独立劳务方式”中的税务处理。
在兼职人员与用工单位构成非全日制劳动用工关系时,可参照临时工进行税务处理,将报酬支出按“工资薪金支出和职工福利费支出”列支。用工单位仅需凭银行转账记录、工资发放明细等内部凭证即可办理企业所得税税前扣除。当然,在支付报酬时需代扣代缴个人所得税。
在兼职人员与用工单位构成劳务关系时,可参照“采购独立劳务方式”进行税务处理,具体方式与上文“采购独立劳务”章节内容相同,这里不再重复。
对于兼职人员而言,最头痛的就是个人所得税的申报问题。
按照上文分析,兼职人员可能与用工单位形成非全日制劳动用工关系或劳务关系,那么对应的个人所得税税目为“工资、薪金所得”或“劳务报酬所得”。
共享员工的模式非常繁多,囿于本文篇幅有限,不展开论述。本文仅就疫情期间部分企业停工后将富余员工无偿借调给其他用工企业提供劳动力模式进行法律关系认定与税务处理分析。
从上述共享用工模式来看,因员工在输入单位全日制提供劳动,故双方之间不可能存在非全日制劳动用工关系。因员工并未与输出单位解除或终止劳动关系,故员工与输入单位也难以建立全日制劳动用工关系。故员工与输入单位之间只能存在劳务关系。
另外,因输出单位与输入单位之间无偿借调员工,故输出单位与输入单位之间不存在提供服务的关系。
因员工与输入单位之间存在劳务关系,故属于增值税征税范围,员工应当缴纳增值税。具体内容详见上文“采购独立劳务方式”中的税务处理。
对于输出单位而言,因其需要按最低工资标准支付员工停工停产工资,故输出单位对于自己承担的工资及社保按“工资薪金支出”、“职工福利费支出”税前列支。
对于输入单位而言,其支出的报酬需根据支付对象决定具体税务处理。
此时应当按“劳务费”进行税前扣除,具体扣除方式详见“采购独立劳务方式”。
另外,这种共享用工模式与劳务派遣模式高度相似,故在税法上也可借鉴“劳务派遣方式”进行税务处理,即按“工资薪金支出”进行税前扣除。当然,这种方式目前缺乏法律依据,实践中如此操作显得激进。
在直接支付模式下,输入单位作为支付方,应当履行代扣代缴义务。
这种模式下输入单位的企业所得税处理就增加了难度。仅从银行转账记录来看,似乎存在输出单位与输入单位存在交易的嫌疑,此时不少财务可能会要求输出单位开具发票给输入单位进行税前扣除。
但笔者个人认为,这么共享用工模式下输出单位不得开具发票!因为根据三方的法律关系,只有输入单位与员工之间才存在应税交易,输出单位与输入单位之间不存在应税交易,输出单位只是代员工收款。故此时输出单位在没有真实交易的情况下开具发票,将违反《发票管理办法》第二十二条[16]的规定,构成虚开发票!
那么,该怎么操作才能税务合规呢?
笔者认为,在输出单位代收报酬并转付给员工的情况下,各方应当进行如下操作才构成税法合规:
对于输出单位而言,由其出具《代收款情况说明》及《收据》给输入单位,表明自己仅仅代员工收款,自己并非交易方。在输出单位将报酬转付给员工后,将《银行转账记录》连同《工资发放清单》都一般交给输入单位,以供输入单位税前扣除使用。在账务处理上,输出单位在收款后挂其他应付款,在实际支付给员工后冲减其他应付款。
注意:输出单位不能开具发票,且不能将支出的款项用于自己企业所得税税前扣除。因为输出单位并未取得应税收入,也并未实际支出劳动报酬。
对于输入单位而言,在取得输出单位提供的《代收款情况说明》、《收据》、《银行转账记录》、《工资发放清单》后,先判别员工的收入是否达到增值税起征点。对于达到增值税起征点的员工,安排向税务机关申请代开发票,这部分支出凭发票税前扣除。剩余未达到起征点的支出,凭上述《代收款情况说明》、《收据》、《银行转账记录》、《工资发放清单》进行税前扣除。
在间接支付模式下,扣缴义务人的选择存在难点。仅从资金走向来看,似乎输出单位为劳动报酬的支付方,输出单位应当履行代扣代缴义务。但我国税法的扣缴义务人往往是交易相对方,输出单位在此时与员工之间不存在应税交易关系,故此时由输出单位代扣代缴个人所得税即不符合税法的规定,也给输入企业企业所得税税前扣除造成障碍。故应当由输入单位履行代扣代缴义务,即在付款前将税款扣下缴纳至税务机关,然后将剩余的款项支付给输出单位。
对于员工而言,因目前税务申报系统无法同时选择两家或以上单位按“工资、薪金所得”申报个人所得税,故其从输入单位取得的报酬只能按“劳务报酬所得”申报。对于到达增值税起征点的员工,应当到税务机关申请代开发票并依法缴纳增值税。
对于员工从输出单位取得的最低工资,应当按“工资、薪金所得”申报缴纳个人所得税。
对于输出单位与输入单位之间无偿借调员工的共享用工模式,笔者建议各方采取以下规范操作:
1.输入单位采取直接付款模式,直接将报酬支付给员工;
2.对于到达增值税起征点的员工,安排申请税务机关代开发票;
3.输入单位凭发票及《银行转账记录》、《工资发放清单》办理企业所得税税前扣除手续;
4.输出单位在支付员工最低工资和社保时按“工资薪金支出”、“职工福利费支出”税前列支;
5.员工取得的两份收入,分别按“工资、薪金所得”、“劳务报酬所得”进行申报个人所得税
[1] 参见劳动和社会保障部劳动科学研究所:《灵活多样就业形式问题研究报告》(2001)
第五十八条 【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条 【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
[3] 《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》
(一)纳税人发生应税行为,除本条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定外,税率为6%。
(二)提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务,销售不动产,转让土地使用权,税率为11%。
(四)境内单位和个人发生的跨境应税行为,税率为零。具体范围由财政部和国家税务总局另行规定。
第十六条 增值税征收率为3%,财政部和国家税务总局另有规定的除外。
[4] 《企业所得税法》第八条 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。
[5] 《国家税务总局关于企业工资薪金和职工福利费等支出税前扣除问题的公告》(国家税务总局公告2015年第34号)
企业接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用,应分两种情况按规定在税前扣除:按照协议(合同)约定直接支付给劳务派遣公司的费用,应作为劳务费支出;直接支付给员工个人的费用,应作为工资薪金支出和职工福利费支出。其中属于工资薪金支出的费用,准予计入企业工资薪金总额的基数,作为计算其他各项相关费用扣除的依据。
[6]《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》(国税函〔2009〕3号)
《实施条例》第三十四条所称的“合理工资薪金”,是指企业按照股东大会、董事会、薪酬委员会或相关管理机构制订的工资薪金制度规定实际发放给员工的工资薪金。税务机关在对工资薪金进行合理性确认时,可按以下原则掌握:
(二)企业所制订的工资薪金制度符合行业及地区水平;
(三)企业在一定时期所发放的工资薪金是相对固定的,工资薪金的调整是有序进行的;
(四)企业对实际发放的工资薪金,已依法履行了代扣代缴个人所得税义务。
(五)有关工资薪金的安排,不以减少或逃避税款为目的 ;
[7] 第六条 个人所得税法规定的各项个人所得的范围:
(一)工资、薪金所得,是指个人因任职或者受雇取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。
[8] 《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》
应税行为的年应征增值税销售额(以下称应税销售额)超过财政部和国家税务总局规定标准的纳税人为一般纳税人,未超过规定标准的纳税人为小规模纳税人。
年应税销售额超过规定标准的其他个人不属于一般纳税人。年应税销售额超过规定标准但不经常发生应税行为的单位和个体工商户可选择按照小规模纳税人纳税。
第四十九条 个人发生应税行为的销售额未达到增值税起征点的,免征增值税;达到起征点的,全额计算缴纳增值税。
增值税起征点不适用于登记为一般纳税人的个体工商户。
(一)按期纳税的,为月销售额5000-20000元(含本数)。
(二)按次纳税的,为每次(日)销售额300-500元(含本数)。
起征点的调整由财政部和国家税务总局规定。省、自治区、直辖市财政厅(局)和国家税务局应当在规定的幅度内,根据实际情况确定本地区适用的起征点,并报财政部和国家税务总局备案。
对增值税小规模纳税人中月销售额未达到2万元的企业或非企业性单位,免征增值税。2017年12月31日前,对月销售额2万元(含本数)至3万元的增值税小规模纳税人,免征增值税。
[10] 《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1:《营业税改征增值税试点实施办法》
(一)固定业户应当向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县(市)的,应当分别向各自所在地的主管税务机关申报纳税;经财政部和国家税务总局或者其授权的财政和税务机关批准,可以由总机构汇总向总机构所在地的主管税务机关申报纳税。
(二)非固定业户应当向应税行为发生地主管税务机关申报纳税;未申报纳税的,由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。
(三)其他个人提供建筑服务,销售或者租赁不动产,转让自然资源使用权,应向建筑服务发生地、不动产所在地、自然资源所在地主管税务机关申报纳税。
(四)扣缴义务人应当向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报缴纳扣缴的税款。
第十六条 需要临时使用发票的单位和个人,可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明,直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的,税务机关应当先征收税款,再开具发票。税务机关根据发票管理的需要,可以按照国务院税务主管部门的规定委托其他单位代开发票。
(二)劳务报酬所得,是指个人从事劳务取得的所得,包括从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。
1.个体工商户从事生产、经营活动取得的所得,个人独资企业投资人、合伙企业的个人合伙人来源于境内注册的个人独资企业、合伙企业生产、经营的所得;
2.个人依法从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得;
3.个人对企业、事业单位承包经营、承租经营以及转包、转租取得的所得;
[14] 《关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知》(劳部发〔1995〕309号)
12. 在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
[15] 《关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第15号)
企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用,应区分为工资薪金支出和职工福利费支出,并按 《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的,准予计入企业工资薪金总额的基数,作为计算其他各项相关费用扣除的依据。
第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。
(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;