企业“共享员工”模式下的法律关系认定及风控建议
2023-04-27
共享员工
是疫情期间线下服务业员工大量闲置，而电商、物流等行业却出现用工短缺的问题，为解决人力资源配置矛盾，衍生出的新型用工模式。
2020年2月初，共享员工模式被盒马、西贝等企业率先提出并投入实践，之后全国各地企业纷纷效仿，其适用领域从商场超市、在线零售行业逐渐推广至外卖、物流配送、制造业生产等行业，并从一线城市向二、三线城市延伸。
共享员工是灵活用工制度在新冠疫情背景下的创新，但是由于其作为一种新业态，发展时间较短，相关经验较少，致使新现象和新问题不断涌现。在此背景下，企业使用共享员工，也存在相应的法律风险及隐患，易引发劳动关系纠纷。
本文旨在厘清企业采用共享员工模式的法律关系认定问题，并结合其对应的法律风险上提出针对性的风险防范建议。
是疫情期间线下服务业员工大量闲置，而电商、物流等行业却出现用工短缺的问题，为解决人力资源配置矛盾，衍生出的新型用工模式。
2020年2月初，共享员工模式被盒马、西贝等企业率先提出并投入实践，之后全国各地企业纷纷效仿，其适用领域从商场超市、在线零售行业逐渐推广至外卖、物流配送、制造业生产等行业，并从一线城市向二、三线城市延伸。
共享员工是灵活用工制度在新冠疫情背景下的创新，但是由于其作为一种新业态，发展时间较短，相关经验较少，致使新现象和新问题不断涌现。在此背景下，企业使用共享员工，也存在相应的法律风险及隐患，易引发劳动关系纠纷。
本文旨在厘清企业采用共享员工模式的法律关系认定问题，并结合其对应的法律风险上提出针对性的风险防范建议。
企业共享员工模式下的的法律关系
从公开报道的信息可以看到，共享员工采用的用工方式主要为两种：
一、B2B模式
1.借调模式
借调是经员工同意后，劳动者、借出单位与借入单位三方通过签订借调协议，在不改变隶属关系的情况下将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的一种用工模式。
该模式的法律关系主要是用工单位与出借单位之间的合同关系，其表现形式上和劳务派遣很相似，即通过企业之间签署协议约定，将原用人单位的员工“借出”至其他单位工作，并服从其他单位的管理。由于劳务派遣要求派遣单位必须具备劳务派遣资质，必须以从事劳务派遣为主业，且用工单位向派遣单位支付管理费。而实际中多数原用人单位不具有劳务派遣的资质，故此种情况下，并不成立劳务派遣关系。我国法律不承认双重劳动关系，此种情况下，只能成立借调关系，员工的劳动关系仍在原单位。
2.准劳务派遣模式
该模式又引入了第三方人力资源公司，并非严格意义上的B2B模式。用工企业与有劳务派遣资质的单位签订服务合同，再由派遣单位与原用人单位之间达成人员外包的协议，由此构成了共享用工模式。
该模式下因第三方人力资源公司具有劳务派遣资质，不属于违法劳务派遣。但是在共享员工模式下，员工保留与原用人单位的劳动关系，这样整体上构成员工与企业的多重劳动关系。因此，该模式亦无法和劳务派遣完全划等号，学界有学者称其为准劳务派遣。
二、B2C模式
1.劳务模式
经用工单位、“共享员工”的用人单位和“共享员工”三方协商同意，“共享员工”的劳动关系保留在原用人单位，员工与用工单位签订劳务协议，为用工单位提供劳动，工资由用工单位发放。
典型示例，如疫情期间盒马与西贝之间的“共享”模式，西贝组织员工到盒马鲜生提供劳务，企业之间签订相关的协议等，由盒马鲜生将“共享员工”的劳务款项支付给西贝，西贝再支付给共享员工。盒马鲜生与员工另行签订《劳务协议》，由盒马鲜生支付劳务费用，至于是否购买意外险、雇主责任保险等则由双方进行协商。
2.合作模式
用工企业直接在第三方平台上招募提供服务的劳动者，签署相关用工协议，或是员工个人直接与用工企业联系，在保留与原用人单位劳动关系的前提下，以承揽的形式为用工企业提供用工服务。
在此种模式下，对于用工企业与劳动者之间的关系认定，综合考量其合同标的内容，双方权利义务约定，报酬给付方式，同时考虑双方是否存在人身隶属关系及关系的稳定性来综合判定，双方之间系合作关系。
共享员工”模式下的法律风险及风控指引
一、员工工作期间受伤索赔
1.法律风险
在借调模式下，根据《工伤保险条例》规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。因此，共享员工在借调模式下仍属于原用人单位的员工，如果发生工伤，由原用人单位需要承担相应的责任。
2.风控建议
企业首先应该取得员工同意，其次同借入单位签署三方协议。协议明确借入单位借调人员，员工劳动关系仍然保留在原单位，借入单位负责员工的工资发放，定期将员工的社保、公积金成本支付原单位，由原单位代为缴纳。同时明确划分员工在此期间的管理、工伤等相关权利义务问题。涉及工伤风险问题可以考虑另行购买雇主责任险等商业保险，具体是否购买、购买保额多大的保险、保费由哪方主体支付也可在协议中予以明确。
二、认定为事实劳动关系
1.法律风险
在准劳务派遣模式及B2C模式下，用工单位自行或通过人力资源服务机构或第三方平台直接招用其他企业放假待岗员工或无单位人员，若员工直接接受用工企业考勤管理及相关绩效方面的考核，也存在认定劳动关系的风险。一旦认定用工企业与员工存在劳动关系，则用工企业需要承担用人单位的法律责任，包括为员工缴纳社会保险，支付工伤保险待遇，支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。
2.风控指引
如果涉及劳务派遣用工，用工单位应当选择合法规范、服务质量好、管理水平高的劳务派遣企业，督促派遣企业与劳动者签订劳动合同，同时，需注意留存审查与劳务派遣单位之间的各种合同、协议及其他书面文件，避免对劳务派遣员工的实际用工管理关系转变为事实劳动关系。
对于注重结果管理、不重视过程管理的岗位来说，与相关人员签订业务承揽协议，明确各方之间的法律关系性质，同时，工作过程中不要直接对相关人员进行管理，注重对承揽人工作成果的考核而非服从管理的考核，避免承揽关系转变为事实劳动关系。
总之，企业还是要完善人力资源管理流程，从源头上控制事实劳动关系的风险。但是，现实中，用工方是劳动关系的强势一方，有很多企业通过滥用劳务派遣、劳务雇佣关系等方式恶意规避劳动关系，但是，但是出于对员工合法权益的考虑，企业还是需要考虑一下以人为本，维护劳动用工关系的生态健康。
从公开报道的信息可以看到，共享员工采用的用工方式主要为两种：
- 由原单位与用工单位形成用工合作，即B2B模式，这其中包括借调合同、外包合同；
- 由用工企业与员工订立协议，即B2C模式。
1.借调模式
借调是经员工同意后，劳动者、借出单位与借入单位三方通过签订借调协议，在不改变隶属关系的情况下将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的一种用工模式。
该模式的法律关系主要是用工单位与出借单位之间的合同关系，其表现形式上和劳务派遣很相似，即通过企业之间签署协议约定，将原用人单位的员工“借出”至其他单位工作，并服从其他单位的管理。由于劳务派遣要求派遣单位必须具备劳务派遣资质，必须以从事劳务派遣为主业，且用工单位向派遣单位支付管理费。而实际中多数原用人单位不具有劳务派遣的资质，故此种情况下，并不成立劳务派遣关系。我国法律不承认双重劳动关系，此种情况下，只能成立借调关系，员工的劳动关系仍在原单位。
该模式下因第三方人力资源公司具有劳务派遣资质，不属于违法劳务派遣。但是在共享员工模式下，员工保留与原用人单位的劳动关系，这样整体上构成员工与企业的多重劳动关系。因此，该模式亦无法和劳务派遣完全划等号，学界有学者称其为准劳务派遣。
二、B2C模式
2.合作模式
共享员工”模式下的法律风险及风控指引
一、员工工作期间受伤索赔
1.法律风险
在借调模式下，根据《工伤保险条例》规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。因此，共享员工在借调模式下仍属于原用人单位的员工，如果发生工伤，由原用人单位需要承担相应的责任。
2.风控建议
企业首先应该取得员工同意，其次同借入单位签署三方协议。协议明确借入单位借调人员，员工劳动关系仍然保留在原单位，借入单位负责员工的工资发放，定期将员工的社保、公积金成本支付原单位，由原单位代为缴纳。同时明确划分员工在此期间的管理、工伤等相关权利义务问题。涉及工伤风险问题可以考虑另行购买雇主责任险等商业保险，具体是否购买、购买保额多大的保险、保费由哪方主体支付也可在协议中予以明确。
二、认定为事实劳动关系
1.法律风险
在准劳务派遣模式及B2C模式下，用工单位自行或通过人力资源服务机构或第三方平台直接招用其他企业放假待岗员工或无单位人员，若员工直接接受用工企业考勤管理及相关绩效方面的考核，也存在认定劳动关系的风险。一旦认定用工企业与员工存在劳动关系，则用工企业需要承担用人单位的法律责任，包括为员工缴纳社会保险，支付工伤保险待遇，支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。
2.风控指引
如果涉及劳务派遣用工，用工单位应当选择合法规范、服务质量好、管理水平高的劳务派遣企业，督促派遣企业与劳动者签订劳动合同，同时，需注意留存审查与劳务派遣单位之间的各种合同、协议及其他书面文件，避免对劳务派遣员工的实际用工管理关系转变为事实劳动关系。
对于注重结果管理、不重视过程管理的岗位来说，与相关人员签订业务承揽协议，明确各方之间的法律关系性质，同时，工作过程中不要直接对相关人员进行管理，注重对承揽人工作成果的考核而非服从管理的考核，避免承揽关系转变为事实劳动关系。
总之，企业还是要完善人力资源管理流程，从源头上控制事实劳动关系的风险。但是，现实中，用工方是劳动关系的强势一方，有很多企业通过滥用劳务派遣、劳务雇佣关系等方式恶意规避劳动关系，但是，但是出于对员工合法权益的考虑，企业还是需要考虑一下以人为本，维护劳动用工关系的生态健康。
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